A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) votou pela exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O tema é julgado com repercussão geral, portanto, a decisão deverá ser seguida pelas instâncias inferiores da Justiça.
Créditos presumidos de ICMS são concedidos pelos Estados para aliviar a carga tributária de determinados segmentos econômicos. O tema é julgado em recurso apresentado pela União para tentar reformar decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, sediado em Porto Alegre, favorável à OVD Importadora e Distribuidora.
O TRF havia decidido que os créditos presumidos de ICMS não configuram receita ou faturamento para atrair a incidência da Cofins e do PIS, mas renúncia fiscal. A União alega que não existe previsão legal para essa exclusão e que o TRF teria criado um novo caso de isenção.
No voto, o relator afirmou que as tensões revelam, de um lado, o Fisco buscando máxima amplitude aos conceitos de faturamento e receita visando a arrecadação. Do outro, os contribuintes tentando limitar o alcance da materialidade dos tributos, ante o ônus fiscal (RE 835.818).
O relator apontou ainda que a presunção de crédito, longe de revelar riqueza nova e, portanto, passível de sujeição ao PIS e à Cofins, indica o abrandamento de custo a ser suportado.
Votaram no mesmo sentido do relator os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Edson Fachin e Ricardo Lewandowski.
Em 2017 o STF já havia decidido por excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o que gerou um precedente para o assunto.
Em contrapartida os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux divergiram do voto da maioria. Em seu voto, Alexandre de Moraes destaca que os artigos das leis sobre PIS e Cofins, n° 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, respectivamente, preveem o que está excluído da base de cálculo dessas contribuições e não mencionam créditos presumidos de ICMS.
Ainda segundo o ministro, de acordo com a Constituição, a concessão de isenções ou quaisquer outros benefícios fiscais deve ocorrer mediante lei específica do ente federado competente para instituir o tributo, não cabendo ao Judiciário ampliar o alcance do benefício.
Para Moraes, apesar da possibilidade de concessão de crédito presumido de ICMS pelos Estados e Distrito Federal, a questão trata da possibilidade ou não de estes benefícios ferirem a competência tributária conferida à União.
No voto, conclui que permitir a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins em razão da concessão de crédito presumido concedido por Estado membro seria o mesmo que aceitar a concessão de benefício fiscal de tributos federais por uma unidade da federação. “O que importa grave violação ao pacto federativo.”
O julgamento foi interrompido pelo pedido de vistas do ministro Dias Toffoli. Os votos podem ser alterados até a conclusão do julgamento.